פסק-דין בתיק ע"פ 40604/07

הערעור

1.       לפניי ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט ג'  ארנברג), מיום 14.8.07, בתיק ב"ש 2177/07, לפיה נדחתה בקשת המערערת לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי המשיב, יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים.

2.       מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא על-ידי המשיב ביום 1.3.07, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הצו הורה על הריסת שלוש קומות, בשטח כולל של כ-1,085 מ"ר, שנבנו ללא היתר מעל בניין בן ארבע קומות בשכונת בית חנינה בירושלים. יצוין, כי ארבע הקומות הראשונות של הנכס נבנו אף הן ללא היתר, ובגין הקמתן הוגש כתב-אישום.

הבקשה לביטול צו ההריסה והדיון בבית-משפט  קמא

3.       המערערת, הטוענת כי היא הבעלים של דירה בקומה הרביעית בנכס, הגישה לבית-משפט קמא בקשה לביטול צו ההריסה המינהלי. בבקשתה טענה, בין-השאר, כי בניית דירתה נסתיימה כשישה חודשים לפני הוצאת הצו, ומאז היא מאוכלסת, ועל-כן קמה עילה לביטולו של צו ההריסה המינהלי. עוד טענה, כי מדובר במבנה המהווה מקשה אחת עם בנייה שלא נכללה בצו ההריסה המינהלי, ולא ניתן לבצע את ההריסה מבלי לפגוע בבנייה הקיימת שהצו לא חל עליה.

4.       במהלך הדיון בבית-משפט קמא העיד מפקח הבנייה שי נחמיה, אשר ציין כי הבנייה של קומות ה' ו-ו' טרם נסתיימה במועד ביקורו בנכס - 31.1.07, וכי קומות אלו אף לא אוכלסו אותה עת. באשר לקומה ד' העיד המפקח, כי הוא לא נכנס לתוכה, ועל-כן אינו יכול להעיד האם הושלמה בנייתה באותה עת והאם היא אוכלסה. המערערת העידה, כי הקמת הדירה שבבעלותה נסתיימה לפני זמן רב, וכי היא מתגוררת בה זה מכבר. נוכח עדויותיהם של מפקח הבנייה ושל המערערת, הסכים ב"כ המשיב בסיכומיו בבית-משפט קמא, כי אין לבצע את צו ההריסה המינהלי בכל הנוגע לדירתה של המערערת.

החלטתו של בית-משפט קמא

5.       בית-משפט קמא קבע בהחלטתו, על-יסוד עדותו של מפקח הבנייה והתצלומים שהוגשו לעיונו, כי בניית קומות ה' ו-ו' לא נסתיימה בעת ביקורו של המפקח בנכס, וכי התקיימו התנאים להוצאתו של צו ההריסה המינהלי בעניין שתי הקומות דנן. בכל הנוגע לקומה ד', קבע בית-משפט קמא כי הואיל ונתחוור מעדותו של מפקח הבנייה, כי הלה לא נכנס לדירות שבקומה זו, ועל כן אינו יכול להעיד אם בנייתן הושלמה ואם אלו אוכלסו, קמה עילה לביטולו של הצו לגבי קומה זו. ואולם, מכוח החלת דוקטרינת הבטלות היחסית, סבר בית-המשפט כי ביטולו של הצו בכל הנוגע לקומה ד' אינו מקים עילה לביטולו בעניין קומות ה' ו-ו', שאין חולק כי בנייתן לא נסתיימה ושהן לא היו מאוכלסות במועד הרלבנטי. בית-המשפט דחה את הטענה, כי לא ניתן לבצע את הצו מבלי לפגוע בדירות שהצו אינו חל עליהן, והוסיף וציין, כי בחוות-הדעת שהציגה המערערת בעניין זה, לא נקבע שאין אפשרות לבצע את ההריסה מבלי לפגוע בבניין הקיים, אלא אך נאמר כי יש קושי לבצע את ההריסה; מה-גם שחוות-הדעת לא נערכה כדין, ושעורך המסמך לא זומן למתן עדות בבית-המשפט. משכך, הורה בית-משפט קמא כי צו ההריסה, ככל שהוא מתייחס לקומה ד', מבוטל, וכי הצו יבוצע לגבי קומות ה' ו-ו' בלבד, באופן שביצועו לא יפגע בדירות הנוספות שבבניין.

תמצית יריעת המחלוקת בערעור

6.       בערעורו התמקד בא-כוחה המלומד של המערערת, עו"ד ארשיד, בשתי טענות: האחת - כי קמה עילה לביטול צו ההריסה המינהלי, משנתברר כי התשתית העובדתית שהועמדה לפני המשיב, בכל הנוגע למצב הנכס בקומה ד', לא שיקפה את המציאות; והשנייה - כי יש לבטל את הצו, ולו מן הטעם שהריסת קומות ה' ו-ו' עלולה לסכן את הדירות הנוספות שבמבנה, לרבות דירתה של המערערת.

ב"כ המערערת זנח את הטענה האחרונה, כמו גם את הבקשה שהגיש להמצאת חוות-דעת הנדסית במסגרת הערעור, זאת לאחר שבאת-כוחו המלומדת של המשיב, עו"ד אילון, הודיעה כי הגורמים המקצועיים סוברים שההריסה לא תסכן את יתר חלקי המבנה, וכי זו תבוצע שלא באמצעות ציוד מכני הנדסי כבד.

המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים

7.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.

תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו, תוך שמירה על שלטון החוק - בכלל, ועל דיני התכנון והבנייה - בפרט. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה, ומיגור עבירות הבנייה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, ניתן ביום 5.12.06), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הנרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.7.06). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ניתן ביום 19.10.06; רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, ניתן ביום 8.2.07).

          סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום. כן מורה סעיף 238א(ב) לחוק, כי לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

היקף הביקורת השיפוטית          

8.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח) לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447). בהקשר זה הודגש בפסיקה, כי זכות הקניין, שהנה זכות יסוד חוקתית, נסוגה מפני אינטרס הכלל,  שנקבע בדיני התכנון והבנייה, וכי "באיזון שבין זכות הקניין לבין איסור הבנייה בלא היתר, יד האיסור על העליונה" (ע"פ 377/87 קלקא נחום בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד  מא(4) 673, 680; רע"פ 6034/99 בעניין לימור כהן, לעיל). בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי נקודת המוצא הנה, כי הצו ניתן כדין, וזאת על-רקע חזקת תקינות המעשה המינהלי. על-כן, על העותר כנגד  הצו רובץ הנטל להוכיח כי קמה עילה לביטולו (ראו: רע"פ 1088/86 סברי מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המזרחי, פ"ד מ"ד (2) 417; והשוו: רע"פ 6904/01 מוזס נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 30.12.01)).

9.       בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385; רע"פ 5205/07 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (לא פורסם, 5.9.07); ע"פ (י-ם) 30658/06 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 8.5.07)); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ'מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

האם הפגם בתצהיר, בעניין קומה ד', מקים עילה לביטול הצו?